Ordonnances: une décision très préoccupante du Conseil constitutionnel

FIGAROVOX/TRIBUNE – Sous une apparence technique, la décision du Conseil constitutionnel rendue le 28 mai au sujet des ordonnances est de grande portée et pourrait menacer l’équilibre des pouvoirs, argumentent Jean-Éric Schoettl et Jean-Pierre Camby.

Jean-Pierre Camby est professeur associé à l’université de Versailles Saint-Quentin.

Jean-Eric Schoettl est ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel et conseiller d’Etat honoraire.


Le 28 mai, au détour d’une affaire concernant l’installation d’installations électriques, le Conseil constitutionnel a jugé que les dispositions d’une ordonnance doivent désormais être regardées comme de valeur législative, même lorsqu’elles n’ont pas été ratifiées par le Parlement, une fois passé le délai pendant lequel le Parlement habilite le Gouvernement à prendre (dans certaines limites) des mesures relevant du domaine de la loi.

Derrière son aspect apparemment technique, cette décision remet en cause une jurisprudence forgée sous la Troisième République, et toujours confirmée: les dispositions prises par le gouvernement en vertu d’une habilitation parlementaire ne sont pas des dispositions législatives tant qu’elles n’ont pas été ratifiées par le Parlement. Cette décision est très préoccupante pour nos institutions et pour la séparation des pouvoirs.En vertu de l’article 38 de la Constitution, le gouvernement peut (à sa demande) être habilité par la loi à intervenir dans le champ législatif, pour une durée et un objet déterminés.

En vertu de l’article 38 de la Constitution, le gouvernement peut (à sa demande) être habilité par la loi à intervenir dans le champ législatif, pour une durée et un objet déterminés. Les mesures qu’il prend ainsi entrent immédiatement en vigueur, mais ont vocation à être soumises tôt ou tard au Parlement sous la forme d’une loi de ratification. Le simple dépôt du projet de loi de ratification, dans le délai prévu par l’habilitation, évite la caducité d’une ordonnance. L’ordonnance non ratifiée (mais dont le projet de loi de ratification a été déposé dans le délai prescrit) n’est donc pas caduque. Dans les matières législatives qu’elle a touchées, elle continue à produire des droits et obligations. Toutefois, comme le juge le Conseil d’État depuis 1907, le statut contentieux de l’ordonnance non ratifiée reste celui d’un acte réglementaire, exposée, devant le Conseil d’État, à un recours pour excès de pouvoir ou à une exception d’illégalité, notamment quant au respect des limites de l’habilitation. Cette vulnérabilité incite à la ratification (qui doit être expresse depuis la révision constitutionnelle de 2008). De plus, passé le délai d’habilitation, l’ordonnance ne peut plus être modifiée que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

Ce que change cette décision, du moins selon le communiqué de presse du Conseil constitutionnel (car la décision est, quant à elle, beaucoup moins explicite), c’est que l’ordonnance non ratifiée (mais non caduque du fait du dépôt du projet de loi de ratification) accède au rang législatif au terme du délai d’habilitation.La ratification permet au Parlement de se réapproprier la substance d’une ordonnance, au besoin, ce qui n’est pas rare, en la réaménageant profondément.

C’est dire qu’elle n’aura plus besoin d’être ratifiée. Le Conseil constitutionnel réinvente, ce faisant, les décrets-lois des IIIe et IVe Républiques, par lesquels le législateur se défaussait sur le Gouvernement de ses responsabilités législatives.

Or, sous la Ve République, la ratification permet au Parlement de se réapproprier la substance d’une ordonnance, au besoin, ce qui n’est pas rare, en la réaménageant profondément. Si, comme le juge «en termes inédits» (pour reprendre la formule du communiqué de presse de la rue de Montpensier) la décision du 28 mai 2020, l’ordonnance non ratifiée acquiert pleine valeur législative au terme du délai d’habilitation, ce n’est donc plus devant le Conseil d’État qu’elle pourra être contestée, mais auprès du Conseil constitutionnel, au travers de «questions prioritaires de constitutionnalité» (QPC).

Il en résulterait un bouleversement du régime juridique des ordonnances de l’article 38, produisant, au seul bénéfice de l’impérium du Conseil constitutionnel, des conséquences défavorables pour l’ensemble des parties prenantes et de possibles effets pervers sur le bon fonctionnement de notre démocratie.À l’exception du juge constitutionnel, qui accroît ainsi son champ de compétences, tout le monde y perd.

À l’exception du juge constitutionnel, qui accroît ainsi son champ de compétences, tout le monde y perd: le justiciable car, passé le délai d’habilitation, il ne pourrait plus contester une disposition d’une ordonnance non ratifiée que par la voie de la QPC, laquelle est plus lourde à manier et souvent moins efficace qu’un recours pour excès de pouvoir ou qu’une exception d’illégalité ; le Conseil d’État, car, dépossédé de ses prérogatives sur les ordonnances non ratifiées, il ne serait plus en mesure de jouer son rôle de gardien des limites de l’habilitation, rôle que le juge de la QPC assumerait malaisément ; et surtout le Parlement, puisqu’il ne serait plus nécessaire de ratifier une ordonnance pour la hisser au niveau législatif. Le domaine législatif, que, par l’habilitation de l’article 38, le Parlement ne doit délaisser que provisoirement, serait en pratique abandonné sur des sujets essentiels.

Les effets pervers d’un tel changement sont aisés à deviner: en dehors d’une possible «guerre des juges» (le Conseil d’État ou la Cour de Cassation refusant par exemple de transmettre au Conseil constitutionnel des QPC visant des ordonnances non ratifiées), il faut surtout craindre une réticence accusée et compréhensible des assemblées parlementaires à voter des lois d’habilitation, alors que les ordonnances de l’article 38 sont devenues, qu’on le veuille ou non, l’indispensable soupape de sécurité d’une machine législative en surpression. C’est ainsi qu’une cinquantaine d’ordonnances sont intervenues pour gérer la crise sanitaire actuelle. Il n’est guère de loi ambitieuse qui ne comporte sa rampe de lancement d’ordonnances. La transposition du droit européen dérivé, la codification, le droit de l’outre-mer, la simplification, le découpage des circonscriptions électorales ne sauraient se passer des ordonnances.À lire aussi : Loi Avia: «Espérons que le Conseil constitutionnel censurera ce texte mal ficelé»

La vraie question est de permettre au Parlement de revoir, à intervalles suffisamment réguliers, cette législation déléguée, en y apportant les réaménagements qu’il juge bons. Mais pour cela, il convient de redonner du lustre à la ratification.

Le Conseil constitutionnel fait exactement l’inverse en privant la ratification d’effet utile. Il amende ainsi la Constitution dont l’article 38 a voulu que ratification il y ait et donc qu’elle ait un effet utile.

Il est encore temps, pour le Conseil constitutionnel, de donner de sa décision du 28 mai 2020 une lecture plus raisonnable et plus conforme à l’intérêt général.

Une solution de compromis est esquissée à cet égard par le commentaire de la décision du 28 mai tout récemment mis en ligne par le secrétariat général du Conseil constitutionnel. Si cette solution paraît ménager l’intérêt des justiciables, elle n’en suscite pas moins la perplexité.

«De façon inédite», nous est-il répété, le Conseil constitutionnel a jugé que, à compter de l’expiration du délai d’habilitation, les dispositions d’une ordonnance non ratifiée doivent être regardées comme des dispositions législatives. Cette mention, nous apprend le commentaire, fait écho à la notion de «disposition législative» qui figure à l’article 61-1 de la Constitution, relatif à la question prioritaire de constitutionnalité. Le commentaire poursuit: «Procédant à un revirement par rapport à la jurisprudence antérieure (décision n° 2011-219 QPC), le Conseil constitutionnel s’est, pour l’avenir, reconnu compétent pour contrôler, par la voie de la QPC, la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions d’une ordonnance non ratifiée, à la double condition que ces dispositions interviennent dans des matières du domaine législatif et que le délai d’habilitation fixé par le Parlement ait expiré. Cette évolution ne remet naturellement pas en cause les autres voies de recours permettant de contester ces dispositions, au regard d’autres motifs que leur conformité aux droits et libertés constitutionnellement garantis.»

Le «naturellement» laisse rêveur. Si les dispositions d’une ordonnance non ratifiée doivent être regardées comme «législatives» à l’expiration du délai d’habilitation (ce que juge la décision du 28 mai 2020 et que confirme le commentaire), comment le juge administratif pourrait-il en connaître? Et comment un même acte pourrait-il procéder de deux natures et relever de deux juges, autrement dit se muer en chauve-souris juridique: «voyez les problèmes de légalité formelle et de respect des limites de l’habilitation que je soulève: je suis un règlement ; voyez les questions que je pose au regard de droits et libertés constitutionnellement garantis: je suis une loi»?

Source de l’article Le Figaro

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